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(一)破除局内人与局外人的思维定式 要构建法学通说，就需要破除局内人与局外人的思维定式，转而以构建中国法学通说为合作目标，寻求学者与法官可行的合作方向。

根据《监察法实施条例》第65条第1款的规定，对于调查人员采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被调查人供述、证人证言、被害人陈述，应当依法予以排除。但是，职务违法案件证明标准的主要特征是清晰且令人信服，职务犯罪案件证明标准的主要特征中排除合理怀疑，两者究竟如何区别，还有待进一步阐释。

4.关于非法证据排除的后果 根据《监察法实施条例》第66条第2款的规定，被排除的非法证据，不得作为案件定性处置、移送审查起诉的依据。具体到证据方面，主要体现在：监察机关收集、固定、审查、运用证据应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，监察机关的取证规范应当参考《刑事诉讼法》的规定，监察机关办理职务犯罪案件移送司法机关后根据《刑事诉讼法》的规定办理等。根据《最高人民检察院、公安部关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第6条的规定，事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形是补充侦查的事由。但没有口供，其他证据足以证明定罪事实的，则可以定案。（二）监察机关在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间收集证据的证据资格问题 对于监察机关在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间收集的证据，能否作为刑事诉讼法中的证据使用？《监察法》《监察法实施条例》《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》均未予以明确。

但是，鉴于同案共同被告人之间往往存在利益冲突，在使用同案共同被告人供述相互补强时应当慎重。排除合理怀疑并不要求解决所有矛盾，但要求已经达到了内心确信的程度。通过正当性决定合法性这一支配性的逻辑，法治观念与自由主义政治价值具有了高度的同一性，自由主义的个人自由原则成为法治的终极正当性标准，二者在逻辑上的关联被视为一种必然，即只有符合自由主义政治价值原则的规则之治才称得上法治。

在晚近的政治实践中，自由主义法政观念仍居主导地位，但其背后的理论基础已经发生了重大变化，原有的论证逻辑受到了重大挑战，可以说自由主义法治观的基础已经被动摇。进一步，政治正当性问题的核心就成为通过何种方式使这种支配整个宇宙的实体伦理，可以顺利进入到政治社会的日常运行中⑥。法律不再需要从某种外部价值出发来证明自己的正当性。在这两个基本原则基础上，更细化的组织原则集中在权力分工及制衡原则的达成方面。

随着理性世界观的建立，政治正当性基础便从天上走向人间，国家存在的理由不再诉诸外在于政治世界的客观规范或者某种宗教，而来自政治领域内部。(一)对自然权利理论的批判与新理性观的建立 上文述及，理性自然法对现代政治国家的建构具有重大理论意义。

在这样一个基本目的支配下，产生出两个重要的政治原则：公民基本权利与国家权力的分工及制衡，相应的制度安排也以此二者为基础展开。参见大卫·戴岑豪斯《合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，刘毅译，商务印书馆2013年版，第258-303页。在这个意义上，任何实质法治理论都包含对形式法治理论中法律内在道德的承认，二者存在一种包容关系。但这种担心恰恰隐含有一种重大的误判，重要的是重整政治价值共识，而并非舍近求远，绕路而行，通过一种违反理论认知的法治话语来潜在地支持某种特定价值观念。

[26]因此，当代中国法治建设中最为重要的任务是政治价值共识的建立。前一种思考的一个潜在预设是法律与自然法相冲突法律就丧失效力，可以说它包含了一个十分远大的目标：通过论证法律所必然含有的某种价值来判断法与非法，也就判断了统治的善恶，进而通过法律来抵抗不正义的统治。因此，在近代自然法学家看来，国家是个人理性的选择，是保护个人权利的工具。参见郑戈《自然法的古今之变——〈自然社会〉的思想史评析》，《社会》2016年第6期，第1-31页。

这在实质法治理论的当代旗手德沃金那里表述为：按照这种法治观，法治是依照有关个人权利的精确而普遍的观念来治理的理念。但是，学者首先是理论工作者，而不是公共知识分子。

所谓工具理性，即认为合乎理性的行为是达致某个目的最有效率的行为，但它只能对目的达成的手段进行评价却无法评价目的本身。如果说前者是一种普遍理性的宗教观，那后者就是一种普遍启示的宗教观，即后者用基督教的神代替了古希腊自然宗教观中的形式或者至善[9]。

通过古今之变对比，从古代视角观察当代社会，从而清除用现代思维思考现代社会所产生的盲点②。而历来思想家对该问题的思考主要是从统治或者治术角度展开，政治统治是理论家思考的核心，虽然重要的理论家都对法律自身特点有所涉及，但这些论述基本上都是以一种附带性论述面目出现。第一，法治理论与政治理论并未得到有效的界分。一方面，凯尔森将自然法彻底清除出了实证法的领域。在面对个人价值选择的差异性方面，自由主义秉持一种价值无涉的立场，主张通过包容妥协来达成秩序⑩。由于神话和宗教的祛魅，政治从超验道德中脱离出来成为独立且道德中立的领域，保护个人自由成为唯一的目的。

五、当代理论家的努力：为政治和法治的连接重新奠基 合法性与正当性的分离虽然在认知层面具有更强的论证力度，但是这样一种理论上的认知传导到一般观念层面时，会对政治生活造成重大的冲击。很明显在这种含混世界观中不可能出现一种关于政治秩序的独立想象，政治正当性问题更无法作为一个独立命题被剥离开来。

其次，虽然近代自然法理论家认为古代自然法学说确实运用了非科学的认知方式，转而将视角从宇宙自然拉回到人类社会，认为人类社会具有某些不变的正义原则，而这些正义原则可以通过理性来予以认知，但凯尔森仍然对近代自然法理论给予了强烈的批判。因为国家的根本目的是保护个人生命、自由和安全，社会契约最终决定正当性的来源，国家是人们理性选择的产物，是人们将自身拥有的自然权利转让给国家的结果，但是转让的限度也是自然权利，国家不能侵犯之。

这种嵌套分为两个方面：一方面，在古希腊人的世界想象中，人类社会并非一种独立的存在，而是嵌套在更为广阔的宇宙秩序之中，政治社会同物理意义上的自然共享着同一套法则。即使国家以民主式的政治体制存在，国家依然是一种恶，个人与国家的对立便以自由与民主的对立的形式成为现代政治哲学中最重大的一个问题。

参见乔治·萨拜因《政治观念史》，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第16页。这种以个人自由为核心，通过社会契约来组织国家，并且认为国家根本的目的在于保障个人自由的理论原则和组织原则，构成了自由主义政治理论的主要内容。接下来我们将考察这种理论逻辑的转变。在苏格拉底这一传统内部，虽然不同理论家在细节问题上存在诸多分歧，但在主线上依然可以梳理出他们共同秉持的一套潜在论证结构——用自然对抗约定，可概括为：第一，承认神性、自然、习俗之间确实具有间距并非同一。

具体来说，随着工具主义理性观及实证主义哲学的兴起，理性自然法的哲学基础被不断侵蚀，经边沁、奥斯丁的努力，法律实证主义得以建立，这种排斥自然法的努力最终在凯尔森的纯粹法学中得到了最为完整的陈述。罗尔斯立基于现代社会价值多元这一前提，认为虽然现代社会任何价值都很难取得绝对主导地位，但具有不同道德、宗教、哲学观念的人在政治法律层面必然存在着某种重叠共识[19]。

问题的关键就变成如何将立法者(统治者)任意行为、措施与法律区别开来。权利应该建立在对现实和历史传统的尊重之上[13]。

一方面，随着近代科学的发展，人类中心的观念开始出现，人类作为一个整体开始与更大意义上的宇宙秩序脱离，人类社会与物理自然界作为两个遵循不同运行规律的独立领域开始被分别予以认识。在不同价值观的深度关联中找到理论共识，并在此基础上以体系化的方式使其落实到法律之中，进而成为一种稳定的价值判准，最终塑造一种适合中国的，并被广泛接受的观念性法治。

当下任何关于法治的论述，在理论上都必须接受合法性与正当性分离带来的挑战，而任何观念中的法治也不能无视这种法律与政治价值逻辑上必然关联性的消失。经苏格拉底、柏拉图，古代自然法传统最终在亚里士多德的理论中得以形成，同时一种新的整体性目的论宇宙观也得以建立[6]。柏拉图相信哲学王才能完成这一任务，而亚里士多德则认为稳定、客观、排除恣意的法律才能更好实现这种善。无论自由主义法治观念具有如何强大的话语优势，在理论上法律自主性的建立使得法律不再与任何超验价值具有逻辑意义上的必然关联，也就是说合法性与正当性在理论上不再具有必然关联。

新自然法学的兴起可以说正是从拯救的意义上来应对这种现代法政危机(12)。新的政治理论可以概括为自然权利与社会契约论，二者共同构成了在近代思想中具有主导地位的理性自然法传统，这种新理论为政治和法律提供了新的判准⑨。

另一方面，在法律领域使得法律本身丧失了批判能力，特别是伴随着纳粹德国的兴起，理论上的裂缝在现实中得到了明显的回响。德国自然法学家施塔姆勒认为：如果致力确定一种形式标准，作为评判现有法律正当性的准则，这样的自然法理论则是可能的。

就法律领域而言，合法性与正当性的分离，使得识别法律的标准已经不可能再求助于外在的道德原则或者政治价值，而只能来自法律自身，这在一般意义上就意味着法律批判能力的丧失。第二，重新连接法律与道德。